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 Titel
Legalausnahme und Dezentralisierung, zum Entwurf einer neuen "VO 17"

 Autor
ULRICH SALBURG *)

 bespricht folgende Normen
Art 81 und 82 EGV.

 Fundstelle
ecolex 2001, 844

 Kurztext
Die Europäische Kommission hat am 27. 9. 2000 einen Entwurf für eine Verordnung des Rates zur Anwendung der Art 81 und 82 EGV angenommen (FN 1); sie soll an die Stelle der berühmten VO 17 von 1962 (FN 2) treten, die das Kartellrecht der Gemeinschaft geprägt hat. Wettbewerbskommissar Monti hat den Entwurf als die wichtigste Gesetzgebungsinitiative im Wettbewerbsrecht seit der FKVO von 1990 (FN 3) bezeichnet. Der Beitrag analysiert die wesentlichen Neuerungen.

 Langtext
1. WARUM IST EINE REFORM DER VO 17 NOTWENDIG? Die Mängel des gegenwärtigen Anmelde- und Genehmigungssystems liegen insb in seiner Ineffizienz, die sich va aus dem "Freistellungsmonopol" der Kommission ergibt. Zwar können wie die Kommission auch nationale Behörden und Gerichte das Verbot nach Art 81 Abs 1 anwenden, aber nur die Kommission ist befugt, auf der Grundlage des Art 81 Abs 3 konstitutive Freistellungen vom Verbot zu erteilen. Die Erfahrung hat gezeigt, dass Anmeldungen nur einen geringen Wert für den Schutz des Wettbewerbs haben: In 37 Jahren der VO 17 haben sich aus reinen Anmeldefällen (das heißt ohne das Hinzukommen einer Beschwerde) nur neun förmliche Untersagungsentscheidungen ergeben. Die Bearbeitung einer großen Zahl von weitgehend unspektakulären Anmeldefällen hindert die Kommission daran, sich auf die Verfolgung besonders schwerer Wettbewerbsverstöße zu konzentrieren, die naturgemäß nicht angemeldet werden (FN 4). a) LEGALAUSNAHME STATT GENEHMIGUNGS- UND ANMELDESYSTEM Bei der Reform des gegenwärtigen Kartellrechts standen va zwei Möglichkeiten zur Diskussion: einerseits die Dezentralisierung des Anmeldeverfahrens, somit die Möglichkeit, dass nationale Wettbewerbsbehörden konstitutiv Ausnahmen gem Art 81 Abs 3 erlassen können, und andererseits der Übergang zu einem System der gesetzlichen Ausnahme (FN 5). Laut Kommission sprachen sich nur zwei Mitgliedstaaten für ein System der Dezentralisierung der Ausnahmegenehmigung aus, hingegen waren sechs und das Europäische Parlament ausdrücklich dagegen (FN 6). Die Kommission lehnt die Dezentralisierung des Ausnahmesystems mit der Begründung ab, dass dies nicht zu einer Reduzierung der Anträge und daher nicht zu einer Steigerung der Effizienz der Verwaltung führen würde. Weiters ist die Kommission der Ansicht, dass die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu sehr gefährdet würde und die nationalen Wettbewerbsbehörden überfordert wären, dies insb im Hinblick auf die Osterweiterung (FN 7). b) UNMITTELBARE ANWENDBARKEIT FÜR NATIONALE GERICHTE UND BEHÖRDEN Im VOE wird das Freistellungsmonopol der Kommission dadurch abgeschafft, dass Art 81 EGV in seiner Gesamtheit für nationale Kartellbehörden (FN 8) und nationale Gerichte (FN 9) unmittelbar anwendbar erklärt wird. Aufgrund der direkten Anwendbarkeit des gesamten Art 81 kann über einen Verstoß gegen Art 81 nur entschieden werden, wenn die zur Entscheidung berufene Stelle auch feststellt, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art 81 Abs 3 nicht vorliegen. Damit sind Vereinbarungen, welche die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV erfüllen, "ex lege" von der Nichtigkeitsfolge des Art 81 Abs 2 EGV ausgenommen (FN 10). Zuständig für diese Entscheidung sollen neben der Kommission die nationalen Behörden und Gerichte sein, um so eine weitgehende Dezentralisierung der Anwendung der Wettbewerbsregeln zu erreichen. c) BEWEISLAST Der Entwurf legt auch eindeutig fest, dass die Beweislast für die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV das Unternehmen trifft, welches sich auf diese Bestimmung beruft (FN 11). In der Literatur war dies bisher umstritten; zum Teil wurde die Auffassung vertreten, dass die Kommission die Voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen hat (FN 12) (FN 13). 2. VERHÄLTNIS NATIONALES UND GEMEINSCHAFTSKARTELLRECHT Der Verordnungsvorschlag enthält eine klare Regelung über das Verhältnis zwischen nationalem und Gemeinschaftskartellrecht (FN 14): Alle Vereinbarungen etc nach Art 81, 82 EGV, bei denen die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt ist, fallen - unter Ausschluss des nationalen Rechts - allein unter das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft. Bisher ist die Anwendung von nationalem und Gemeinschaftskartellrecht auf denselben Sachverhalt nicht ausgeschlossen; nationales Kartellrecht ist grundsätzlich neben EG-Kartellrecht anzuwenden. Aufgrund des Anwendungsvorrangs setzt sich aber bei Konflikten Gemeinschaftskartellrecht durch (FN 15). Mit der im Entwurf vorgesehenen ausschließlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts will die Kommission für die gesamte EU gleiche Wettbewerbsbedingungen schaffen (FN 16). Die Anwendung des nationalen Rechts auf rein nationale Sachverhalte bleibt unbenommen, was allerdings - bei strengerem nationalen Recht - zum Problem der "Inländerdiskriminierung" führen kann, weil "rein nationale Sachverhalte" nur gegenüber "inländischen" Unternehmen denkbar sind (FN 17). 3. DIE ZUSAMMENARBEIT VON KOMMISSION, NATIONALEN WETTBEWERBSBEHÖRDEN UND GERICHTEN a) RECHTSETZUNG DURCH DIE KOMMISSION UND STEUERUNG DER RECHTSANWENDUNG Das Konzept der Kommission besteht zusammengefasst in der dezentralen Anwendung der Wettbewerbsregeln bei zentraler Festlegung dieser Regeln durch die Kommission. Das Mittel für diese zentrale Steuerung der Wettbewerbspolitik ist in erster Linie die Kompetenz, Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO) zu erlassen, wobei sich die Kommission im Entwurf eine umfassende und vorbehaltlose Ermächtigung zum Erlass solcher GVO einräumt (FN 18). Die bisherige Kompetenz der Kommission, GVO zu erlassen, war trotz der Abstraktheit der diesbezüglichen Ermächtigungen durch den Rat begrenzt (FN 19). Die Kommission plant, in Zukunft das Instrument der Gruppenfreistellungsverordnungen stärker in Anspruch zu nehmen, um auch nach der Dezentralisierung der Anwendung genügend Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu schaffen (FN 20). Der Begriff "Gruppenfreistellungsverordnungen" ist allerdings in einem System der Legalausnahme etwas irreführend, weil ja alle Vereinbarungen, welche die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 erfüllen, "freigestellt sind" und es dafür keiner Verordnung bedarf. In Zukunft kann es sich bei Gruppenfreistellungsverordnungen nur um deklarative Akte handeln. Trotz der Abschaffung der förmlichen Freistellung behält sich die Kommission die Möglichkeit vor, in Ausnahmefällen aus Gründen des öffentlichen Interesses der Gemeinschaft von Amts wegen festzustellen, dass eine Vereinbarung unter die Ausnahme des Art 81 Abs 3 EGV fällt (FN 21); wobei die Kommission in der Begründung mit Nachdruck betont, dass kein Rechtsanspruch auf derartige "Freistellungen" besteht und die Kommission solche nur erlassen wird, wo dies zur Weiterentwicklung und für die einheitliche Anwendung der Wettbewerbsregeln förderlich ist. Die Kommission führt diesbezüglich neuartige Kategorien von Vereinbarungen und Verhaltensweisen an, die in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis noch nicht geregelt worden sind. Diese Entscheidungen sind deklarativ und nicht bindend und vergleichbar mit den bisherigen Negativtesten (FN 22). Eine weitere "neue" Art von Entscheidungen der Kommission werden die sog "Verpflichtungszusagen". Ein bei der Kommission oder einer nationalen Wettbewerbsbehörde anhängiges Verfahren kann dadurch beendet werden, dass sich die betroffenen Unternehmen zu einem Verhalten verpflichten, welches die Kommission bzw die nationale Wettbewerbsbehörde als ausreichende Sicherung des Wettbewerbs erachtet. Die Kommission kann bei Nichteinhaltung einer Verpflichtungszusage eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 10 Prozent des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes festsetzen (FN 23). Diese Zusagen sollen eine verbindliche Wirkung haben, weshalb die Beteiligten die Möglichkeit haben, sich vor Gericht auf diese Zusagen zu berufen (FN 24). Auch wenn die Kommission nicht direkt darauf hinweist, ist es offensichtlich, dass das System der Verpflichtungszusagen sein Vorbild in Art 8 Abs 2 der FKVO (FN 25) hat (FN 26). Die Kommission hat natürlich auch weiterhin die Möglichkeit, Verstöße gegen Art 81 oder Art 82 EGV festzustellen und die beteiligten Unternehmen durch eine Entscheidung zu verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen. Dazu sieht der VOE auch eine Erhöhung der Bußgelder und eine weitgreifende Ausweitung der Ermittlungskompetenz der Kommission vor (FN 27). Die Kommission macht im Entwurf mehrmals deutlich, dass sie die freiwerdenden Kapazitäten, die durch die Umstellung auf das Legalausnahmesystem entstehen werden, zur Verfolgung von Verfahren, die zur Untersagungsentscheidung (und Bußgeldern) führen, nützen will. Trotz der Abschaffung des Anmeldesystems will sich die Kommission die Möglichkeit vorbehalten, durch Verordnung Arten von Vereinbarungen, Beschlüssen etc zu bestimmen, welche von den Unternehmen in ein Register einzutragen sind (FN 28). Mit der Registrierung sind aber keinerlei Rechte verbunden, und die Anwendung von Art 81 bleibt davon unberührt (FN 29). Bei Nichteinhaltung der Registrierungsverpflichtung sollen in den betreffenden Verordnungen auch Geldstrafen festgelegt werden. b) VERHÄLTNIS KOMMISSION/NATIONALE KARTELLBEHÖRDEN Ziel der Kommission ist es, sicherzustellen, dass die nationalen Kartellbehörden die gleiche Entscheidung treffen, wie sie die Kommission getroffen hätte, hätte sie die Sache selbst erledigt. Das unvermeidliche Resultat ist daher ein "hierarchisches Verhältnis" zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden, auch wenn das Verhältnis von der Kommission im Weißbuch als "Kooperation" beschrieben wird (FN 30). Dies kommt am stärksten dadurch zum Ausdruck, dass die Kommission den nationalen Wettbewerbsbehörden praktisch die Bearbeitung jedes Falles entziehen kann, indem sie selbst ein Verfahren einleitet (FN 31). Diese Kompetenz der Kommission wird dadurch abgesichert, dass die nationalen Kartellbehörden verpflichtet sind, die Kommission spätestens einen Monat vor Erlass einer Entscheidung davon in Kenntnis zu setzen (FN 32). Aufgrund dieser Stellung der Kommission bezeichnet Gröning die nationalen Wettbewerbsbehörden als "Junior Partner" der Kommission (FN 33). Weiters sollen die nationalen Wettbewerbsbehörden (wie auch die nationalen Gerichte, dazu unten) verpflichtet werden "danach zu streben keine Entscheidungen zu erlassen, die zur Entscheidung der Kommission im Widerspruch stehen (FN 34)". Der VOE enthält keine klaren Regelungen darüber, welche nationale Wettbewerbsbehörde zuständig ist, weshalb die Gefahr von Parallelverfahren besteht bzw das Ende des "One-Stop-Shop"-Prinzips droht. Die Entscheidung einer nationalen Wettbewerbsbehörde, insb jene, dass die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 vorliegen, bindet nämlich die Kommission oder eine andere Wettbewerbsbehörde nicht. Der Entwurf sieht lediglich vor, dass für die nationalen Wettbewerbsbehörden und die Kommission der "Umstand, dass von einer Behörde der Fall bereits bearbeitet bzw behandelt worden ist, einen ausreichenden Grund darstellt, ihr Verfahren auszusetzen oder die Beschwerde zurückzuweisen (FN 35)". Aus arbeitsökonomischen Gründen mag es durchaus wahrscheinlich sein, dass die zuständigen Behörden idR von dieser Möglichkeit Gebrauch machen werden (FN 36), es ist aber nicht verständlich, weshalb die Kommission nicht eine klare Zuständigkeitsregel geschaffen hat, welche nationale Behörde zuständig ist, um so das "One-Stop Shop"-Prinzip auch legistisch genügend abzusichern und sich nicht nur auf "verfahrensökonomische" Erwartungen zu verlassen (FN 37). c) DAS VERHÄLTNIS KOMMISSION/NATIONALE GERICHTE Im Gegensatz zu nationalen Kartellbehörden kann die Kommission keine Verfahren von den Gerichten an sich ziehen, weil dies mit den Prinzipien einer unabhängigen Gerichtsbarkeit unvereinbar wäre. Der Entwurf sieht aber vor, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten die Kommission um Stellungnahmen zu Fragen der Anwendung des Wettbewerbsrechts bitten können. Aber auch ohne Ersuchen der Gerichte kann die Kommission von Amts wegen mündlich oder schriftlich in einem laufenden Verfahren Stellung nehmen (FN 38), was ihr die Stellung eines "amicus curiae" gibt. Die Kommission kann sich dabei von der nationalen Kartellbehörde vertreten lassen. Weiters sind die nationalen Gerichte wie die nationalen Behörden verpflichtet, keine Entscheidungen zu erlassen, die zu den Entscheidungen der Kommission im Widerspruch stehen. Diese "Bindung" der Gerichte entspricht der bisherigen Rechtsprechung des EuGH (FN 39). Insb die amtswegige Stellungnahme der Kommission geht weit über den bereits derzeit möglichen Informationsaustausch hinaus (FN 40). Rechtspolitisch bzw rechtsstaatlich problematisch erscheint das Recht der Kommission, bei noch nicht rechtskräftig entschiedenen Verfahren vor nationalen Behörden oder Gerichten jederzeit eine abweichende Entscheidung treffen zu können, die der Entscheidung der nationalen Behörden oder Gerichte vorginge. Noch problematischer erscheint, dass sich die Kommission die Möglichkeit vorbehalten will, bei "positiven Entscheidungen" eines Gerichts (zB Abweisen einer Beschwerde mit der Begründung, dass eine Vereinbarung die Voraussetzung des Art 81 Abs 3 erfüllt), die rechtskräftig geworden sind, trotzdem die Vereinbarung zu untersagen (FN 41). Auch wenn die Kommission einräumt, dass das Verfahren durch das nationale Urteil inter partes abgeschlossen sein muss, können sich die betroffenen Unternehmen nach einem Urteil eines nationalen Gerichtes (oder einem "Negativtest" durch eine nationale Behörde) nicht darauf verlassen, sondern müssen auch weiterhin mit einer gegenteiligen Entscheidung der Kommission rechnen (FN 42). 4. ZUSAMMENFASSUNG Es ist fraglich, ob im System der Legalausnahme ohne Anspruch auf förmliche Freistellung der Notwendigkeit der Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen genügend Rechnung getragen wird. Die Kommission geht zwar davon aus, dass in den 40 Jahren der Anwendung des EG-Kartellrechts die Entscheidungspraxis und Rechtsprechung präzisiert worden sei und den Unternehmen ausreichend bekannt sei (FN 43), weshalb das Anmeldungssystem nicht mehr notwendig und zu aufwandsintensiv sei. Insb hinsichtlich der geplanten Osterweiterung und des Mangels an Erfahrung mit Kartellrecht in den Beitrittsländern scheint diese Aussage jedenfalls verfehlt (FN 44), weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Gerichte der Beitrittsländer in der Lage sein werden, Art 81 Abs 3 direkt anzuwenden. Aufgrund der direkten Anwendbarkeit von Art 81 Abs 3 durch nationale Gerichte ist auch mit einem Anstieg von Vorabentscheidungsverfahren nach Art 234 EGV zu rechnen (FN 45), was zu einer teilweisen Umschichtung der Belastung von der "überlasteten Kommission" zum "überlasteten EuGH" führt. Eine echte "Dezentralisierung" (somit die Kompetenz der nationalen Kartellbehörden, konstitutive Freistellungen zu erlassen) hätte für die Unternehmen sicherlich mehr Rechtssicherheit gebracht und wahrscheinlich auch besser die einheitliche Anwendung des Kartellrechts in der gesamten EU (insb im Hinblick auf die Osterweiterung) garantiert als die Anwendung von Art 81 Abs 3 durch jedes Gericht von Lissabon bis demnächst Talinn. Ein weiterer Vorteil einer echten Dezentralisierung wäre auch, dass diese Variante sicherlich primärrechtskonform wäre, was beim System der Legalausnahme eher fraglich ist. An der Novelle der VO 17 wird noch "heftig gearbeitet". Mit einem In-Kraft-Treten im Jahr 2003 ist aber zu rechnen.


  Fussnote(n)

(FN *)
Ulrich Salburg ist RAA bei Dr. Geza Simonfay und "Freier Mitarbeiter" des Center of Legal Competence, des Vereins zur Förderung der rechtlichen Ostkompetenz Österreichs. 
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(FN 1)
Der Entwurf ist auf der Homepage der Kommission abrufbar (http://www.europa.eu.int/comm/competition). Dem VOE ging das Weißbuch "über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art 85 und 86 EGV" ABlEG 1999 C 132 voraus. 
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(FN 2)
Erste Durchführungsverordnung zu den Art 85 und 86 des Vertrages vom 6. 2. 1992, ABlEG 1962, 204. 
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(FN 3)
Presseaussendung der Kommission vom 27. 9. 2000 abrufbar auf der Homepage der Kommission (http://www.europa.eu.int/comm/competition). 
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(FN 4)
Alexander Schaub - Rüdiger Dohms, WuW 1999, 1055. 
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(FN 5)
Dazu ausführlich Straub - Dohms, WuW 1999, 1055. 
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(FN 6)
Summary of the Observations on the White Paper on Reform of Regulation 17, 29. 2. 2000, abrufbar auf der Homepage der Kommission, s FN 2. 
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(FN 7)
Weißbuch Rz 62. 
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(FN 8)
Art 5 VOE. 
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(FN 9)
Art 6 VOE. 
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(FN 10)
Bartosch, Von der Freistellung zur Legalausnahme, EuZW 2001, 101. 
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(FN 11)
Art 2 VOE. 
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(FN 12)
So Mestmäcker, EuZW 1999, 527 unter Berufung auf die Entscheidung "Hachette", EuG, Slg 1994 II-595. 
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(FN 13)
So Gleiss - Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht Rz 1841 unter Berufung auf die Entscheidung Grundig - Consten, EuGH, Slg 1966/321. 
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(FN 14)
Art 3 VOE. 
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(FN 15)
Gleiss - Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht, 4. Auflage, Rz 60. 
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(FN 16)
Erläuternde Bemerkungen zum VOE, 16. 
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(FN 17)
Gröning, WRP 2001, 89. 
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(FN 18)
Art 28 aus 1 VOE. 
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(FN 19)
Gröning, WRP 2001, 89. 
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(FN 20)
Erläuternde Bemerkungen zum VOE, 12. 
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(FN 21)
Art 10 VOE. 
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(FN 22)
Weißbuch Rz 89. 
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(FN 23)
Die Höhe der Geldbuße, die von nationalen Wettbewerbsbehörden verhängt werden kann, ist durch nationales Recht festzulegen (Art 5 und 9 VOE). 
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(FN 24)
Erhart, ecolex 1999, 513. 
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(FN 25)
VO 4064/89 geändert durch VO 1310/97. 
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(FN 26)
Richard Wish - Brenda Sufrin, Vorlesungsunterlagen Kings College London. 
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(FN 27)
Es würde den Rahmen dieses Artikels sprengen, auf die vorgeschlagenen Änderungen der Funktionen und insb die Ausweitung der Ermittlungsbefugnisse einzugehen, weshalb dieser Aspekt des VOE in einem späteren Artikel behandelt wird. 
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(FN 28)
Art 4 VOE. 
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(FN 29)
Im Gegensatz zur bisherigen Regelung, dass gegen ein Unternehmen keine Geldstrafe verhängt werden kann für Handlungen, die zwischen der Anmeldung bei der Kommission und der Entscheidung der Kommission gesetzt wurden. Art 15 Abs 5 VO 17. 
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(FN 30)
Richard Wish - Brenda Sufrin, Vorlesungsunterlagen Kings College London. 
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(FN 31)
Art 11 Abs 6 VOE. 
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(FN 32)
Art 11 Abs 4 VOE. 
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(FN 33)
Gröning, WRP 2001, 89. 
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(FN 34)
Art 16 VOE. 
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(FN 35)
Art 13 VOE. 
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(FN 36)
Dieser Ansicht Stillfried - Stockenhuber, wbl 2001, 148. 
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(FN 37)
Richard Wish - Brenda Sufrin, s FN 55. Ehlermann, FN 40. 
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(FN 38)
Art 15 VOE. 
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(FN 39)
So die Entscheidung Delemitis, EuGH 28. 2. 1991, C-234/83. Bestätigt durch die kürzlich ergangene Entscheidung Masterfoods Ltd/HW Ice Cream Ltd, EuGH 14. 12. 2000, C-344/98, mit krit Anm von Geiger in EuZW 2001, 113. 
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(FN 40)
In der "Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit der Kommission und der nationalen Gerichte bei der Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln", ABl C 39/6, ist lediglich vorgesehen, dass ein nationaler Richter die Kommission um eine Stellungnahme zu Rechtsfragen konsultieren kann, wobei aber darauf hingewiesen wird, dass die Stellungnahme der Kommission den Richter in keiner Weise bindet. Dieser Hinweis fehlt im VOE. 
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(FN 41)
Weißbuch Rz 102. 
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(FN 42)
Dazu sehr kritisch Deringer, EuZW 2000, 9. 
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(FN 43)
Weißbuch Rz 78. 
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(FN 44)
So auch Deringer, EuZW 2000, 5. 
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(FN 45)
Dies wird auch von der Kommission so gesehen, Seite 11 erläuternde Bemerkungen zum VOE. 
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 Glosse
ZUM THEMA Die wichtigste Änderung, die der Entwurf bringt, ist die Abschaffung des bisherigen Freistellungsmonopols der Kommission und die Schaffung einer Legalausnahme vom Kartellverbot für "nützliche Kartelle im Sinne des Art 81 Abs 3 EGV".

. . . . . . ULRICH SALBURG *), Legalausnahme und Dezentralisierung, zum Entwurf einer neuen "VO 17", ecolex 2001, 844



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