RDB-Literatur

 Titel
FMA: Amtshaftungsausschluss statt effizienter Aufsicht!

 Rubrik
Schwerpunkt Finanzmarktkrise

 Autor
Hans Kunst
Ulrich Salburg

 Fundstelle
ecolex 2008, 1092

 Langtext


A. Der Anlass

Mitten in der Finanzkrise hat sich der Gesetzgeber zu einer für Anleger negativen Änderung des § 3 Abs 1 FMAG entschlossen. (FN 1) Konkret handelt es sich um die Einfügung des Satzes: "Schäden im Sinne dieser Bestimmung sind solche, die Rechtsträgern unmittelbar zugefügt wurden, die der Aufsicht nach diesem Bundesgesetz unterliegen." Was auf den ersten Blick harmlos erscheint, hat es in sich.

Durch § 3 Abs 1 FMAG wird die Amtshaftung der Republik für die Tätigkeit der FMA statuiert. Eine Haftung der FMA selbst wird ausgeschlossen. Mit dem neuen Satz verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, eine Haftung des Bundes nur noch für die (seltenen) Fälle einer Schädigung der beaufsichtigten Rechtsträger selbst durch ein Fehlverhalten der FMA zuzulassen, während diese Haftung für die (wesentlich häufigeren) Fälle, in denen Anleger durch eine Verletzung der Aufsichtspflicht der FMA geschädigt werden, ausgeschlossen werden soll. (FN 2)

Als erstes fragt sich, wer denn anstelle des Bundes für ein Fehlverhalten der FMA einzustehen haben könnte. Nach Lektüre des neuen § 3 Abs 1 FMAG könnte man durchaus zum Ergebnis gelangen, dass eine Haftung der FMA selbst vorliegt, und der Haftungsausschluss zu Gunsten der FMA nur im Verhältnis zu den beaufsichtigten Rechtsträgern vorliegt, nicht aber im Hinblick auf geschädigte Anleger, da der dritte Satz - der die Haftung der FMA ausschließt - nunmehr natürlich im Kontext mit dem vorhergehenden zweiten Satz gelesen werden muss. Ein Blick in die Gesetzesmaterialien (FN 3) spricht aber dagegen, sollen doch "[...] Schäden, die sich lediglich als Reflexwirkung (FN 4) des Aufsichtsverhaltens im Vermögen Dritter auswirken, ausgeschlossen" werden. Darüber hinaus kann nach hA (FN 5) die FMA selbst als Anstalt öffentlichen Rechts (§ 1 Abs 1 FMAG) mangels expliziter Erwähnung in § 1 Abs 1 AHG nicht Haftungsadressat für Amtshaftungsansprüche sein.

Im Ergebnis ist ein Schadenersatzanspruch eines durch Verletzung der Aufsichtspflicht der FMA geschädigten Anlegers sowohl gegen den Bund als auch gegen die FMA ausgeschlossen, sodass dieser im Insolvenzfall des beaufsichtigten Rechtsträgers im Endeffekt leer ausgehen könnte. (FN 6) Dies ist sowohl verfassungswidrig als auch europarechtlich unzulässig.


B. Verfassungsrechtliche Einwände

Ein Schadenersatzanspruch ist als vermögenswertes Privatrecht iS der Judikatur zur verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie anzusehen, (FN 7) weshalb ein gesetzlicher Haftungsausschluss in das Eigentumsrecht des Einzelnen eingreift. Ein solcher Eingriff ist nur zulässig, wenn die Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismäßig ist. (FN 8) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Ein berücksichtigungswürdiges öffentliches Interesse am Haftungsausschluss besteht nicht, der Gesetzgeber verfolgt rein finanzielle Interessen. Nachdem in letzter Zeit die Aufsichtstätigkeit der FMA immer häufiger kritisiert wurde und viele Anleger in Aufsehen erregenden Massenschadensfällen (FN 9) beachtliche Summen verloren hatten, bestand offenbar die Befürchtung, dass hierfür (auch) die FMA - und damit der Bund - zur Verantwortung gezogen werden könnte. Es ist zwar durchaus verständlich, dass sich der Bund (FN 10) dagegen schützen will, doch ist dies kein öffentliches Interesse. Was wirklich im öffentlichen Interesse liegt, ist ein funktionierender Kapitalmarkt. Dass zu diesem auch eine starke Aufsichtsbehörde gehört, liegt auf der Hand. Eine Haftungsfreizeichnung motiviert aber die Aufsichtsbehörde nicht zu genauem und gewissenhaftem Arbeiten.

Zweck des Schadenersatzrechts ist auch Prävention, die Androhung von Schadenersatz soll anreizen, durch Sorgfalt Schädigungen zu vermeiden. (FN 11) Eine Schadenersatzpflicht des Bundes für ein Fehlverhalten der FMA liegt also im öffentlichen Interesse, weil die FMA durch die drohende Schadenersatzpflicht zur gewissenhaft(er)en Ausübung ihrer Aufsichtspflicht an-


Ende Seite 1092»Hans Kunst/Ulrich Salburg, FMA: Amtshaftungsausschluss statt effizienter Aufsicht!, ecolex 2008, 1092 (1092)
Anfang Seite 1093»


gehalten wird. Der Haftungsausschluss läuft diesem Interesse zuwider. Wollte man dies verneinen, wäre der Eingriff doch kein verhältnismäßiger. Dasselbe Ziel könnte nämlich auch durch Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse der FMA und/oder Bereitstellung von mehr personellen bzw finanziellen Ressourcen erreicht werden: Wenn der Bund nicht für die Verfehlungen der FMA haften will, sollte er nicht die Haftung ausschließen, sondern dafür sorgen, dass es in Zukunft weniger Verfehlungen gibt.

Es erscheint ebenfalls äußerst fraglich, ob der Haftungsausschluss dem Gleichheitssatz des Art 7 Abs 1 B-VG, dh dem aus ihm abgeleiteten Sachlichkeitsgebot, (FN 12) entspricht. Auch die - uE sachlich nicht zu rechtfertigende - Schlechterstellung von durch die Tätigkeit der FMA Geschädigten im Vergleich zu von sonstigen Rechtsträgern und deren Organen (§ 1 AHG) Geschädigten (FN 13) spricht für die Verfassungswidrigkeit des Haftungsausschlusses; so auch Raschauer, (FN 14) der bereits eine Übertragung der Haftung vom Bund auf die FMA selbst als verfassungswidrig ansieht. Auch der Gesetzgeber des Jahres 2005 war noch derselben Ansicht gewesen, (FN 15) ging er doch davon aus, dass die "Übertragung des Amtshaftungsrisikos auf die FMA als Rechtsträger für Unternehmen und Konsumenten nachteilig und mit verfassungsrechtlichen Unsicherheiten behaftet wäre." Wenn nun bereits die Schlechterstellung der Geschädigten durch die bloße Verlagerung der Haftung vom Bund auf die FMA verfassungswidrig ist, muss dies natürlich umso mehr für deren gänzlichen Ausschluss gelten.

Sollten Verteidiger des Haftungsausschlusses mit einem Verweis auf § 4 Abs 4 des dt Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) angemerkt werden, dass danach nach ein solcher Haftungsausschluss zulässig sei, (FN 16) so wäre dem entgegenzuhalten, dass in Österreich im Gegensatz zu Deutschland der Anlegerschutz als Zweck der Aufsicht anerkannt ist: Durch sie sollen auch Anleger vor Verlusten geschützt werden. Die Unterlassung einer ordnungsgemäßen Aufsicht kann Amtshaftungsansprüche der geschädigten Gläubiger gegen den Bund zur Folge haben. (FN 17) Auch gem § 91 WAG 2007 hat die FMA bei ihrer Tätigkeit "auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und auf die Interessen der Anleger Bedacht zu nehmen."


C. § 3 FMAG gemeinschaftsrechtswidrig

Die Verpflichtung der FMA, die Gesetzmäßigkeit von Wertpapierfirmen zu überprüfen, ergibt sich auch aus dem Gemeinschaftsrecht, insb der MiFID. (FN 18) Mit der MiFID wurde auf Gemeinschaftsrechtsebene der gesamte Bereich der Wertpapierfirmen (Vermögensverwalter, Vermögensberater, Vermittler) neu geregelt. Österreich hat die MiFID hinsichtlich der Wertpapierfirmen (FN 19) durch das WAG 2007 (FN 20) umgesetzt. Art 17 der MiFID verpflichtet die MS, sicherzustellen, dass die zuständige Behörde Wertpapierfirmen hinsichtlich der Einhaltungen der Bedingungen für deren Tätigkeit gem MiFID laufend überwacht. Die MiFID sieht in mehreren Erwägungspunkten (FN 21) vor, dass diese neben der Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit bzw Niederlassungsfreiheit von Wertpapierfirmen auch dem Anlegerschutz dient. Daraus lässt sich ableiten, dass Aufsichtsmängel auch gegen die MiFID verstoßen und die Staatshaftung gegenüber den Anlegern wegen Nichtumsetzung der MiFID begründen.

Dieser Argumentation steht allerdings eine E des EuGH (FN 22) (betreffend Kreditinstitute und die "alte" Rechtslage vor Inkrafttreten der MiFID) entgegen, wonach eine deutsche Regelung, die vorsieht, dass die deutsche Aufsichtsbehörde ihre Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt, was nach deutschem Recht ausschließt, dass Anleger Schadenersatz wegen unzureichender Aufsicht verlangen können, nicht gemeinschaftsrechtswidrig ist. Der EuGH begründet dies in erster Linie damit, dass zwar die entsprechenden Richtlinien laut Erwägungsgründen auch den Anlegerschutz beabsichtigen, nirgends aber konkret vorsehen, dass die MS den Anlegern gegenüber haften und darüber hinaus diese Richtlinien auf Grundlage des Art 47 Abs 2 EGV erlassen wurden, um die Niederlassungsfreiheit von Kreditinstituten zu verwirklichen und nicht, um die Anleger zu schützen.

Ob die gleichen Prinzipien allerdings auch für eine Verletzung der Aufsichtspflicht im Hinblick auf die geänderte MiFID gelten, ist fraglich, da die MiFID jetzt deutlicher die Aufsichtspflicht der MS festlegt und laut dieser Entscheidung deren Haftung für mangelnde Aufsicht dann nicht gegeben ist, wenn die ebenfalls gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebene Einlagensicherung (FN 23) greift. Daraus lässt sich schließen, dass es in jenen Fällen, in denen keine Einlagensicherung bzw Anlegerentschädigung gegeben ist (Vermögensberater), oder in welchen die Anlegerentschädigung nach § 75 WAG 2007 (gemeinschaftsrechtliche Grundlage: RL 1997/9/EG), aus welchen Gründen auch immer, nicht eingreift, diese Lücke durch die Staatshaftung geschlossen würde.

Auch die in § 3 Abs 2 FMAG vorgesehene Auslagerung der Prüfungstätigkeit auf die von Wertpapierfirmen selbst ernannten Wirtschaftsprüfer/WAG-Prüfer ist gemeinschaftsrechtlich bedenklich. Bereits seit der Novelle des § 3 FMAG aus 2005 (FN 24) wurde die Haftung der Republik im Hinblick auf Verfehlungen der FMA eingeschränkt, indem § 3 Abs 2 FMAG vorsah, dass die FMA ihrer "Aufsicht" die Prüfberichte der Ab-


Ende Seite «1093Hans Kunst/Ulrich Salburg, FMA: Amtshaftungsausschluss statt effizienter Aufsicht!, ecolex 2008, 1092 (1093)
Anfang Seite «1094


schlussprüfer der Wertpapierfirmen zu Grunde legen kann, wenn nicht begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Prüfberichte bestehen. Weiters wurde in § 3 Abs 5 FMAG vorgesehen, dass die von den Wertpapierfirmen/Banken bestellten Abschlussprüfer keine Organe iSd AHG sind. Bis zu dieser Novelle galten gem Rsp die von den "geprüften Unternehmen" selbst bestellten Prüfer, welche den Prüfbericht nach § 73 WAG bzw § 60 BWG verfassten, als Organe der Republik bzw der FMA, für welche die Republik nach dem AHG zu haften hatte. (FN 25) In der Praxis bedeutet all dies, dass die FMA nicht selbst prüft, sondern die Prüfung den von Wertpapierfirmen selbst bestellten Abschlussprüfern überlässt und nur dann, wenn begründete Zweifel vorliegen - was äußerst selten der Fall ist -, vielleicht selbst prüft. Dies widerspricht Art 17 der MiFID, der vorsieht, dass die Behörde selbst die laufende Aufsicht durchzuführen hat. Nach Art 17 Abs 2 der MiFID darf nur die Aufsicht über Anlageberater, nicht über Banken, Vermögensverwalter, Vermittler etc, teilweise übertragen werden.

Das System des § 3 Abs 2 FMAG, wonach die Kontrolle/Aufsicht praktisch ausschließlich durch die von den Wertpapierfirmen selbst bestellten Prüfer erfolgt und die FMA nur tätig zu werden braucht, wenn begründete Zweifel bestehen, widerspricht der Verpflichtung der MS, durch deren zuständige Behörden eine laufende Aufsicht durchzuführen. Es liegt daher der Schluss nahe, dass dieses durch § 3 Abs 2 FMAG vorgesehene, aber wegen mangelhafter Umsetzung der MiFID in ihrer aktuellen Fassung gemeinschaftsrechtswidrige System der Aufsicht die Staatshaftung gegenüber Anlegern schon in sich trägt. Der Widerspruch zur zitierten E des EuGH besteht in Wahrheit nicht, weil diese Aufsichtsmängel vor dem Hintergrund der korrekten Umsetzung damals geltende Richtlinieninhalte betrafen, von denen sich die heute geltenden wesentlich unterscheiden.


D. Fazit

Alle Politiker sind sich einig und beteuern, dass in der jetzigen Krise das Vertrauen in die Finanzmärkte wieder hergestellt werden muss. Der Versuch des Gesetzgebers, die Republik von der Verantwortung für Verfehlungen der FMA zu befreien, statt sich ernsthaft um die Verbesserung der Finanzmarktaufsicht zu bemühen, trägt dazu sicher nicht bei.




. . . . . . Hans Kunst/Ulrich Salburg, FMA: Amtshaftungsausschluss statt effizienter Aufsicht!, ecolex 2008, 1092 (1094)



  Fussnote(n)

(FN 1)
BGBl I 2008/136. 
 zurück zum Text


(FN 2)
Es ist bezeichnend, dass diese Gesetzesänderung kurze Zeit nach dem Urteil des OLG Wien (14 R 27/08f, nicht veröffentlicht) erfolgte, mit dem einer Klage eines durch die AMIS geschädigten Anlegers gegen die Republik Österreich wegen Verletzung der Aufsichtspflicht durch die FMA stattgegeben wurde. 
 zurück zum Text


(FN 3)
Vgl Erläut zu Art 6 Z 2 der RV 682. BlgNR 23. GP (Interbankmarktstärkungsgesetz - IBSG und Finanzmarktstabilitätsgesetz - FinStaG). 
 zurück zum Text


(FN 4)
Angesichts der zahlreichen Fälle, in denen Anleger durch fehlerhafte oder unterlassene Aufsichtstätigkeit der FMA geschädigt wurden, und angesichts der Tatsache, dass eine Schädigung der beaufsichtigten Rechtsträger selbst kaum je vorkommt, können sich die Autoren des Eindrucks nicht erwehren, dass sich der eine oder andere dieser Anleger durch die Formulierung "lediglich als Reflexwirkung" gelinde gesagt auf den Schlips getreten fühlen könnte. 
 zurück zum Text


(FN 5)
Vgl Schragel, AHG, 3. Auflage (2003) § 1 Rz 20; Raschauer, Amtshaftung und Finanzmarktaufsicht, ÖBA 2004, 339 ff mwN; OGH, 7. 3. 2006, 1 Ob 257/05h (RS0120709). 
 zurück zum Text


(FN 6)
Den Autoren sind selbstverständlich die Institutionen der Einlagensicherung nach den §§ 93 ff BWG und der Entschädigungseinrichtung nach den §§ 75 ff WAG 2007 bekannt. Diese decken jedoch Schäden nur partiell ab, weshalb dennoch die Möglichkeit besteht, dass geschädigte Anleger auf der Strecke bleiben. 
 zurück zum Text


(FN 7)
Doralt/Stöger, Zur Verfassungsmäßigkeit des § 275 Abs 2 HGB aF, ÖBA 2003, 272 f. 
 zurück zum Text


(FN 8)
Öhlinger, Verfassungsrecht, 4. Auflage (1999) Rz 708, 877. 
 zurück zum Text


(FN 9)
Hier seien beispielsweise die Vorkommnisse rund um "Meinl European Land" und "Immofinanz/Immoeast" genannt. 
 zurück zum Text


(FN 10)
Die hier verwendete terminologische Unschärfe ist den Autoren durchaus bewusst. Auf ausführliche Erläuterungen zur Gewaltentrennung wird aber dennoch verzichtet, da die faktischen Abläufe der Gesetzgebung ohnehin jedem der hier angesprochenen Leser bekannt sein dürften. 
 zurück zum Text


(FN 11)
Koziol/Welser, Bürgerliches Recht, 12. Auflage II (2001) 283. 
 zurück zum Text


(FN 12)
Öhlinger, Verfassungsrecht Rz 765 ff. 
 zurück zum Text


(FN 13)
Dass etwa durch Organe der Rsp, Polizei oder Verwaltung Geschädigte Schadenersatz nach den Bestimmungen des AHG fordern können, steht ja - angesichts der gesetzgeberischen Tendenzen ist man geneigt zu sagen: noch! - nicht zur Debatte. 
 zurück zum Text


(FN 14)
Raschauer, Amtshaftung 343 ff. 
 zurück zum Text


(FN 15)
Erläut zur Änderung des Finanzmarktaufsichtsbehördengesetzes, 819 BlgNR 22. GP. 
 zurück zum Text


(FN 16)
Vgl BGH, 2. 6. 2005, III ZR 365/03. 
 zurück zum Text


(FN 17)
OGH 25. 3. 2003, 1 Ob 188/02g. 
 zurück zum Text


(FN 18)
RL 2004/39/EG v 21. 4. 2004 über Märkte von Finanzinstrumenten ABl Nr L 145. 
 zurück zum Text


(FN 19)
Gem § 3 WAG 2007 Vermögensberater, Vermögensverwalter (ohne Halten von Geldern), Vermittler sowie Betreiber eines multinationalen Handelssystems. 
 zurück zum Text


(FN 20)
BGBl I 2007/60; in Kraft seit 1. 11. 2007. 
 zurück zum Text


(FN 21)
Pkt 31, 47, 58, 60. 
 zurück zum Text


(FN 22)
Peter Paul ua/Bundesrepublik Deutschland, EuGH C-222/02v 12. 10. 2004. 
 zurück zum Text


(FN 23)
RL 94/19/EG. 
 zurück zum Text


(FN 24)
BGBl I 2005/33, in Kraft getreten am 1. 7. 2005, mit welcher § 3 FMAG wieder eingeführt wurde. 
 zurück zum Text


(FN 25)
OGH 1 Ob 251/05a betreffend die Bankenprüfer; das Gleiche dürfte analog für die WAG-Prüfer von Wertpapierfirmen gelten. 
 zurück zum Text


 Zum Autor: 
Dr. Hans Kunst ist Mitarbeiter der Advofin Prozessfinanzierung AG, Mag. Ulrich Salburg ist Rechtsanwalt in Wien und Vilnius.

 Dokument zu/zur ecolex 2008, 1092 - Inhalt der RDB Rechtsdatenbank, ein Produkt von MANZ.