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RDB-Literatur

 Titel
Verstößt die österreichische Strafbestimmung zum
grenzüberschreitenden Prostitutionshandel gegen die Grundfreiheiten
des EU-Binnenmarktes?

 Autor
Ulrich Salburg
Michael Krenn

 Entscheidung
OGH 29. 3. 2007, 15 Os 32/07f, 15 Os 33/07b.
Direkt aufrufbare Originalentscheidung:  OGH, 15 Os 32/07f (TE)  OGH, 15 Os 32/07f (TE) 

 bespricht folgende Normen
§ 217 StGB.
Direkt aufrufbare Normen:  § 217 StGB  idF BGBl. I Nr. 15/2004 

 Fundstelle
migraLex 2007, 88

 Kurztext
Eine neue Entscheidung des OGH wirft die Frage nach der Vereinbarkeit der österreichischen Rechtslage zum sogenannten "grenzüberschreitenden Prostitutionshandel" mit den Grundfreiheiten des EU-Binnenmarktes auf. (FN 1) Das Höchstgericht vertritt in seiner Entscheidung die Auffassung, dass durch Verbringung einer geschützten Person in ein für sie fremdes Land, auch wenn diese von einem EU-Mitgliedstaat in einen anderen erfolgt, für diese generell damit die Gefahr verbunden ist, in finanzielle Abhängigkeit von anderen zu geraten und ihre sexuelle Dispositionsfähigkeit zu verlieren. Weiters führt das Höchstgericht aus, die Strafbestimmung des § 217 StGB würde den europarechtlichen Rahmenbedingungen nicht widersprechen, bleibt in seiner inhaltlichen Begründung aber dürftig. Der OGH vertritt die Ansicht, die Freizügigkeit bzw Niederlassungsfreiheit von EWR-Bürgern, die sich in Österreich zur Prostitution niederlassen wollen, würde durch die Bestimmung nicht beschränkt. Damit argumentiert das Höchstgericht aber entgegen seiner ständigen Rechtsprechung.

 Langtext
I. Rechtsprechung des OGH § 217 StGB stellt das Zuführen oder Anwerben von Personen zur Prostitution in einem anderen Staat als jenen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen oder in welchem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, unter Strafe. Zuführen und Anwerben sind nach Auffassung des OGH rechtlich gleichwertige Begehungsformen ein und desselben Delikts. (FN 2) Anwerben erfordert ein Einwirken auf den Willen der anzuwerbenden Person mit dem Ziel, sie zur Ausübung der Prostitution in einem für sie fremden Staat zu verpflichten (FN 3) Mit Entscheidung 14 Os 82/04 wurde durch das Höchstgericht ausgeführt, dass die Auslegung des § 217 StGB nicht restriktiv zu erfolgen hat. "Zuführen" ist demnach schon die aktive und gezielte Einflussnahme auf das Tatobjekt zur Verlagerung der Lebensführung als Prostituierte in einen fremden Staat. Dass es in der Folge zu einem Abhängigkeitsverhältnis zwischen Prostituierter und dem Zuführenden oder Anwerbenden kommt oder auch nur kommen soll, ist nach Auffassung des OGH dabei nicht erforderlich, diese Ausführungen haben natürlich ebenso Gültigkeit für die Begehungsform des "Anwerbens" (FN 4). Mit dem zitierten Urteil entschied das Höchstgericht gegen den Vorschlag der Generalprokuratur, den bezeichneten Tatbestand teleologisch zu reduzieren und lediglich auf Konstellationen, in denen das Tatobjekt "hiedurch tätergewollt in ein Abhängigkeitsverhältnis gerät, das die Gewinnung behördlichen Schutzes erschwert und die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt, ob das unzüchtige Gewerbe tatsächlich begonnen oder fortgesetzt werden soll", zu beschränken (FN 5) Unerheblich ist aus Sicht des OGH auch die Frage, ob die betroffene Person all die mit der Prostitutionsausübung im Ausland verbundenen Tatsachen erkennt, weil sie gegen die mit der Tat "gewöhnlich verbundenen Gefahren" ausdrücklich auch gegen ihren Willen geschützt werden soll, somit auch dann, wenn sie selbst die Prostitution in einem "fremden Staat" ausüben will, wobei es irrelevant ist, ob die von § 217 StGB geschützte Person bereits in
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ihrem Heimatstaat der Prostitution nachgeht. (FN 6) Dass sie getäuscht wird, ist somit ebenso wenig notwendige Tatbestandsvoraussetzung des § 217 StGB wie das Einwirken auf die geschützte Person mittels Zwang oder Gewalt oder das Entstehen einer Abhängigkeit. Während das "Zuführen zur Prostitution" innerhalb der österreichischen Staatsgrenzen nach § 215 StGB ein eigenständiges Strafdelikt darstellt, ist das Anwerben zur Prostitution - sofern dies nur innerhalb Österreichs geschieht - kein strafbares Verhalten. Vermittelt daher jemand etwa einer slowakischen Prostituierten eine "Stelle" in Wien, damit diese künftig statt in Bratislava in Wien (freiwillig und vielleicht sogar zu besseren Bedingungen) der Prostitution nachgeht, verwirklicht er dadurch einen "grenzüberschreitenden Prostitutionshandel". (FN 7) Da das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses nicht Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes ist, gilt Gleiches auch, wenn die Prostituierte ihr Gewerbe auf selbständiger Basis ausübt. Auch wer zB die Übersiedlung einer Prostituierten von Salzburg nach Freilassing organisiert, damit diese dort ihre Tätigkeit selbständig ausübt, erfüllt den Tatbestand des § 217 StGB. Die Vermittlung zB von Wien ins ungleich weiter entfernte Feldkirch ist hingegen straffrei. Dieses Ergebnis resultiert aus der grundsätzlichen Auffassung, dass die Übersiedlung in einen anderen EU-Mitgliedstaat die Gefahr der finanziellen Abhängigkeit und des Verlusts der sexuellen Selbstbestimmung mit sich bringt. Der Anwendungsbereich des § 217 StGB geht in Verbindung mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung weit über die Definition des Menschenhandels im UN-Zusatzprotokoll zur Verhütung, Bekämpfung und Bestrafung des Menschenhandels, insbesondere des Frauen- und Kinderhandels, hinaus. Art 3 lit a dieses Protokolls macht das Vorliegen von "Menschenhandel" von der Androhung oder Anwendung von Gewalt oder anderen Formen der Nötigung, von Entführung, Betrug, Täuschung, Missbrauch von Macht oder Ausnutzung besonderer Hilflosigkeit oder von Gewährung oder Entgegennahme von Zahlungen oder Vorteilen zu Erlangung des Einverständnisses einer Person, die Gewalt über eine andere Person hat, zum Zweck der Ausbeutung, abhängig. Ausbeutung umfasst dabei mindestens die Ausnutzung der Prostitution anderer. Die Vermittlung von Personen, die freiwillig der Prostitution in einem anderen Staat nachgehen möchten, wird ohne das Vorliegen eines der genannten Tatbestandsmerkmale von dieser Definition des "Menschenhandels" nicht umfasst. (FN 8) II. Prostitution und Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit bzw Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Rechtsprechung des EuGH In seiner Entscheidung C-268/99 (Jany ua vs gegen Staatssecretaris van Justitie) hat der EuGH eindeutig klargestellt, dass Prostitution unter bestimmten Bedingungen als selbständig ausgeübte Erwerbstätigkeit unter die Niederlassungsfreiheit im Rahmen des Binnenmarktes fällt. (FN 9) Die Prostitution darf dabei nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses in Bezug auf die Wahl dieser Tätigkeit, die Arbeitsbedingungen und das Entgelt erbracht werden. Weiters muss die Prostituierte in eigener Verantwortung und gegen ein Entgelt, das ihm/ihr vollständig und unmittelbar gezahlt wird, tätig werden. Das nationale Gericht hat in jedem Einzelfall anhand der ihm vorgelegten Beweiselemente zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Hintergrund dabei ist, dass nach Auffassung des EuGH ein Verhalten nicht als hinreichend schwerwiegend betrachtet werden kann, um Beschränkungen der Einreise oder des Aufenthalts eines Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats in das Gebiet oder im Gebiet eines Mitgliedstaats zu rechtfertigen, wenn dieser letztgenannte Staat gegenüber dem gleichen Verhalten, das seine eigenen Angehörigen an den Tag legen, keine repressiven oder andere tatsächlichen und wirksamen Maßnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift. (FN 10) Wenn also die Prostitution in einem Mitgliedstaat legal ist, so fällt diese auch unter die Freiheiten des Binnenmarktes, je nach konkreter Ausgestaltung unter die Niederlassungs-, oder Dienstleistungsfreiheit bzw Arbeitnehmerfreizügigkeit. Eventuelle Behinderungen, welche ein nationaler Gesetzgeber gegenüber Angehörigen eines anderen EWR-Mitgliedsstaates setzt, können somit grundsätzlich nur dann bestehen, wenn der Staat diese auch gegenüber eigenen Staatsangehörigen vorsieht. III. Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot durch § 217 StGB Zwar stellt der österreichische Gesetzgeber mit § 217 StGB nicht das Verhalten der Prostituierten unter Strafe, die als Staatsangehörige eines anderen EWR-Staats in Österreich der Prostitution nachgehen will und sich dabei eines Vermittlers bedienen bzw "sich anwerben" lässt. Bestraft wird aber der Vermittler bzw jener, der eine Prostituierte - wobei irrelevant ist, ob entgeltlich oder nicht - anwirbt, um aus einem anderen EWR-Staat nach Österreich zu kommen und hier die Prostitution auszuüben. Die Frage des Verstoßes gegen die Grundfreiheiten des EU-Binnenmarktes stellt sich anbetrachts des § 217 StGB somit auf mehreren Ebenen: Einerseits ist die Prostituierte, die in Österreich ihr Gewerbe ausüben möchte, gegenüber ihrer Kollegin, die österreichische Staatsangehörige ist oder zumindest ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat, diskriminiert. Während die Anwerbung einer Prostituierten mit
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gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich zur Ausübung ihrer Tätigkeit an einem anderen Ort im Bundesgebiet möglich ist, ohne dass sich der Strafgesetzgeber dafür interessiert, hat bei einer Anwerbung aus einem anderen EWR-Staat der Anwerbende mit der Verhängung einer Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren zu rechnen. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage nach einem Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit, da Art 49 EGV sowohl diskriminierende Bestimmungen verbietet, welche die Erbringung einer Dienstleistung in einem anderen Mitgliedsstaat erschweren, als auch solche, welche die Inanspruchnahme von Dienstleistungen behindern - die sogenannte "passive Dienstleistungsfreiheit". (FN 11) Beide Formen der Diskriminierung treffen auf die EWR-Bürgerin, die in Österreich Prostitution betreiben möchte, zu. In der aktiven Möglichkeit, ihr Gewerbe in Österreich auszuüben, ohne sich in Österreich niederzulassen, wird sie durch die Bestimmung zum grenzüberschreitenden Prostitutionshandel beschränkt, da ihr die Möglichkeit, sich zur Erbringung ihrer Dienstleistungen in Österreich legal eines Vermittlers zu bedienen oder sich dafür anwerben zu lassen, nach österreichischem Recht verwehrt wird. Dieses Verbot, eine Vermittlung in Anspruch zu nehmen oder sich anwerben zu lassen, stellt gleichzeitig auch einen Verstoß gegen die passive Dienstleistungsfreiheit dar. Es ist der EWR-Bürgerin verwehrt, dieselben Erleichterungen zu ihrer Berufsausübung, also die Vermittlung an geeignete Arbeitsplätze, in Anspruch zu nehmen, die ihrer österreichischen Kollegin offen stehen, da in letzterem Fall die Vermittler nicht mit strafrechtlichen Folgen zu rechnen hätten. Dadurch wird der EWR-Bürgerin der Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt erheblich schwerer gemacht als einer Österreicherin in derselben Situation und stellt dies - die Freiwilligkeit der Prostitution und des Grenzübertritts immer vorausgesetzt - eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung dar. IV. Resümee Ziel solcher rechtlicher Erwägungen ist es nicht, dem Menschenhandel und der zwangsweisen Prostitution das Wort zu reden. Grundsätzlich sollten aber Prostituierte aus anderen EU-Mitgliedstaaten, sofern die Prostitution auf freiwilliger Basis geschieht, nicht gegenüber "inländischen Prostituierten" diskriminiert werden. Durch die Strafbestimmung des § 217 StGB geschieht dies in Österreich zuzeit jedenfalls. Den Ausführungen des OGH, dass die Übersiedlung einer Prostituierten in einen anderen EU-Staat zwangsläufig finanzielle Abhängigkeit und Verlust der sexuellen Selbstbestimmung bedeutet, kann nicht gefolgt werden. Würde man wie der OGH davon ausgehen, dass jeder "Grenzübertritt" innerhalb der EU dazu führt, dass die/der "grenzüberschreitende EU-BürgerIn", weil er/sie sich nun in einem anderen Mitgliedstaat befindet, völlig verwirrt und entwurzelt ist und daher in der "Fremde" schutzlos den Machenschaften von Kriminellen ausgesetzt ist und deshalb sofort seine/ihre Dispositionsfreiheit verliert, so wären das "Projekt Europa" und vor allem der Binnenmarkt sofort aufzugeben, weil keinem EU-Bürger zugemutet werden kann, die Freiheiten, die sich aus dem Binnenmarkt ergeben, in Anspruch zu nehmen, da dies mit ungeahnten Gefahren verbunden wäre. Durch diese Kriminalisierung des Zuzuges von Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten, wobei nochmals betont wird, dass es sich ausschließlich um solche handelt, die der Prostitution nachgehen wollen, wird auch den Prostituierten (vor allem aus den neuen Mitgliedstaaten) kein guter Dienst erwiesen, weil dadurch die Prostitution genau in jenes kriminelle Milieu gedrängt wird, dass jene Gefahren mit sich bringt, vor denen der § 217 StGB die Prostituierten schützen will. Sinnvoller wäre eine Regelung, welche das tatsächliche Ausnutzen von Prostituierten einheitlich sanktioniert, ungeachtet dessen, ob die Prostituierte im Ausland oder Inland angeworben wurde.

. . . . . . Ulrich Salburg/Michael Krenn, Verstößt die österreichische Strafbestimmung zum grenzüberschreitenden Prostitutionshandel gegen die Grundfreiheiten des EU-Binnenmarktes?, migraLex 2007, 88 (90)



  Fussnote(n)

(FN 1)
OGH 29. 3. 2007, 15 Os 32/07f, 15 Os 33/07b. 
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(FN 2)
OGH 14. 10. 1997, 11 Os 109/96; SSt 53/47; ÖJZ-LSK 1979/144; L/St § 217 Rz 19. 
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(FN 3)
OGH 1. 3. 1994, 11 Os 172/93. 
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(FN 4)
OGH 10. 8. 2004, 14 Os 82/04; Presslauer, JBl 1998, 331. 
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(FN 5)
OGH 14. 10. 1997, 11 Os 109/96. 
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(FN 6)
OGH 9. 11. 1993, 11 Os 134/93; Hinterhofer, Einwilligung 46 ff Mayerhofer StGB § 217 Anm 4; ÖJZ 1994/30 (EvBl), 1998/44 (EvBl). 
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(FN 7)
Schmoller,Unzureichendes oder überzogenes Sexualstrafrecht, JPR 2001, 64 ff; Kienapfel - Schmoller BT III §§ 214 - 217 Rz 2, 48. 
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(FN 8)
Renzikowski, Die Reform der Straftatbestände gegen den Menschenhandel, JZ 2005, 879 ff. 
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(FN 9)
EuGH 20. 11. 2001, C-268/99; Oder, Schoisswohl, Tremmel, Rechtsprechungsübersicht Europäische Gerichte, ecolex 2002, 473 ff. 
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(FN 10)
EuGH, Adoui. und Cornuaille, Slg 1982, 1665; EuGH, Kommission v Frankreich, Slg 1986, 1475, 1485; Fischer - Köck - Karollus, Europarecht, 796 ff. 
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(FN 11)
EuGH 2. 2. 1989 C 186/87; Handig, Grenzüberschreitende Dienstleistungen ausländischer Unternehmen in Österreich - gewerberechtlich betrachtet, RdW 2004, 456 ff. 
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